Το πλαίσιο και τις αυστηρές προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένας δημόσιος υπάλληλος, καθώς και οι αναπληρωτές ή ωρομίσθιοι εκπαιδευτικοί, μπορούν να ασκούν δεύτερη αμειβόμενη εργασία παράλληλα με τα κύρια καθήκοντά τους καθορίζει το θεσμικό πλαίσιο του Δημοσιοϋπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 31 του Ν. 3528/2007), όπως αυτό έχει ερμηνευτεί και από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Γνωμοδότηση 81/2021).
Η δυνατότητα παράλληλης απασχόλησης παρέχεται υπό την αυστηρή αμετάκλητη προϋπόθεση της προηγούμενης έγκρισης από το αρμόδιο Υπηρεσιακό Συμβούλιο.
Οι βασικές προϋποθέσεις του Νόμου 3528/2007
Σύμφωνα με την παραγράφο 1 του άρθρου 31, η άδεια χορηγείται εφόσον η επιπλέον εργασία:
- Συμβιβάζεται πλήρως με τα καθήκοντα της κύριας θέσης του υπαλλήλου.
- Δεν παρεμποδίζει την ομαλή και εύρυθμη εκτέλεση της υπηρεσίας του.
Η άδεια δίνεται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία κατόπιν αιτιολογημένης θετικής γνώμης του Υπηρεσιακού Συμβουλίου και χορηγείται από τον οικείο Υπουργό (για υπαλλήλους του Δημοσίου) ή από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης (για υπαλλήλους ΝΠΔΔ). Υπάρχει, μάλιστα, η δυνατότητα ανάκλησης της άδειας με την ίδια ακριβώς διαδικασία, εφόσον μεταβληθούν οι συνθήκες.
Ρητή απαγόρευση: Ο νόμος απαγορεύει κατηγορηματικά την κατ' επάγγελμα άσκηση εμπορίας από δημόσιο υπάλληλο.
Τι διευκρινίζει η Γνωμοδότηση 81/2021 του ΝΣΚ
Σε ερώτημα που είχε τεθεί από τον e-ΕΦΚΑ σχετικά με την ακριβή ερμηνεία της διάταξης, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους αποσαφήνισε κομβικά σημεία:
- Φορέας απασχόλησης (Ιδιωτικός ή Δημόσιος τομέας): Η υποχρέωση λήψης άδειας είναι ανεξάρτητη από τη νομική μορφή του εργοδότη. Αυτό σημαίνει ότι ο υπάλληλος μπορεί να παράσχει τις υπηρεσίες του όχι μόνο σε ιδιώτες, αλλά και στο Δημόσιο ή σε δημόσιους φορείς (όπως Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., Α.Ε.Ι., Δ.Ι.Ε.Κ., Σχολεία Δεύτερης Ευκαιρίας κ.ά.).
- Μορφή εργασίας: Στην έννοια του ιδιωτικού έργου περιλαμβάνεται τόσο η παροχή εξαρτημένης εργασίας όσο και η παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών ως ελεύθερος επαγγελματίας (με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση επί συγκεκριμένου αντικειμένου, χωρίς σχέση εξάρτησης).
- Εφάπαξ ή ευκαιριακό έργο: Η άδεια από το αρμόδιο αποφασιστικό όργανο είναι υποχρεωτική ακόμα και για έργο ή εργασία που παρέχεται άπαξ, τυχαία ή επ’ ευκαιρία, παρά το γεγονός ότι δεν ενέχει σταθερό και συστηματικό χαρακτήρα.
Απόσπασμα γνωμοδότησης
Εν όψει των παραπάνω, στην έννοια του ιδιωτικού έργου ή εργασίας, κατ’ άρθρο 31 παρ.1 του Υ.Κ., εμπίπτει, εκτός από εκείνο που παρέχεται σε ιδιώτη εργοδότη και εκείνο που παρέχεται στο Δημόσιο ή σε δημόσιους φορείς (ν.π.δ.δ., Α.Ε.Ι., ΟΤΑ κ.λ.π.), ακόμα δε και προς τον ίδιο τον φορέα κύριας απασχόλησης του υπαλλήλου, για την εξυπηρέτηση αναγκών του τελευταίου που διαχωρίζονται σαφώς από τα καθήκοντα της υπαλληλικής θέσης αυτού (Ελ.Συν. Πράξεις I Τμ. 24/2015, 124/2011, 59/2010, 65/2009, ΝΣΚ 109/2019), καθώς κρίσιμο στοιχείο αποτελεί η φύση της έννομης σχέσης, στο πλαίσιο της οποίας παρέχεται η εργασία, ως ιδιωτικού δικαίου και όχι ο ιδιωτικός ή δημόσιος χαρακτήρας του φορέα στον οποίο αυτή προσφέρεται (ΕΣ ΚΠΕΔ στο Ι Τμ. 252/2018, 196/2017, 166/2016, 220/2015, ΝΣΚ 251/2016, 134/2013).
Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 31 Υ.Κ. άδεια πρέπει να αφορά σε ιδιωτικό έργο ή εργασία δηλ. να παρέχεται με σκοπό την αμοιβή του ενδιαφερομένου. Ο νομοθέτης αναφέρεται στην εν γένει άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή, προκειμένου στο εννοιολογικό περιεχόμενο της ερμηνευόμενης ρύθμισης, να περιλάβει κάθε εξωυπηρεσιακή δραστηριότητρα του υπαλλήλου, όπως η άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος αυτοτελώς, δηλαδή, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης από εργοδότη. Ως ιδιωτικό έργο ή εργασία νοείται τόσο η παροχή αυτής ταύτης εξαρτημένης εργασίας όσο και η προσφορά υπηρεσιών ελευθέριου επαγγέλματος, δηλαδή της παροχής έργου ή ανεξάρτητων υπηρεσιών, με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση, επί συγκεκριμένου αντικειμένου, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης με τον εργοδότη (ΝΣΚ 447/2009), ακόμη δε και η μίσθωση έργου κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 681 επ. ΑΚ. Τούτο διότι από τη διάταξη του άρθρου 31 παρ. 3 του ΥΚ απαγορεύεται μεν η κτήση της εμπορικής ιδιότητας, όχι δε η απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων (π.χ. ελευθέρια επαγγέλματα, άσκηση έργου ή ιδιωτικής εργασίας υπηρεσιών αστικής φύσης κ.λ.π.) Η κτήση της εμπορικής ιδιότητας συνιστά πραγματικό γεγονός, το οποίο χρήζει ανάλογης απόδειξης.
Η άσκηση εμπορίας είναι επίσης, πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει προηγούμενη έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών. Συνεπώς, η κρίση για το εάν κάποιο πρόσωπο έχει την εμπορική ιδιότητα, δύναται να εξαχθεί μόνο μετά από περιπτωσιολογική εξέταση της υπ΄αυτού ασκούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας, καθώς και των συνθηκών άσκησης αυτής (Τάχος-Συμεωνίδης: «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα» Γ΄ έκδ.σελ. 304, 363 επ. Γνωμ. ΝΣΚ 37/2002, 368/2005, Ν. Ρόκας : «Στοιχεία Εμπορικού Δικαίου (1) Γεικό Μέρος 2η εκδ. σελ. 24).
